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運用財務pos機防范財務風險
原標題：法寶應用 | 新興投資領域的刑事風險——從最新司法解釋的變化看非法吸收公共存款罪
本文來源：國楓律師事務所、北大法寶律所實務庫
作者：肖婧 北京國楓律師事務所律師
編者按：大數據時代，專業的數據庫是法律研究者使用的基本工具，是進行法律實證研究的重要支撐。通過對“北大法寶”檢索發現有100余篇律所實務研究成果以 “北大法寶”數據庫作為研究對象。我們將陸續推送利用“北大法寶”數據庫進行實證研究的學術成果，以期為法學學術和實務研究提供參考借鑒，敬請期待。
歡迎廣大法律同仁們登錄“北大法寶”數據庫www.pkulaw.com檢索使用。
01
新興投資領域刑事風險集聚，最高人民法院修改司法解釋予以規范
委托理財、融資租賃、P2P、虛擬幣、養老投資等作為近年來投資熱點，在拓寬居民投資渠道，促進市場資金與產業之間的互動融通發揮了重要作用，已成為促進經濟發展的重要金融工具。然而隨著這些新興投資領域的迅速發展，由于法律規制的“滯后”或者“缺位”，存在的風險問題也日益凸顯，這些行業也成為了“刑事犯罪”的高發的溫床。在此背景下“風險防控”便成為了這些新興投資領域企業的生命線，特別是“刑事風險 ”就成了生死線。
通過“北大法寶”的查詢結果顯示：涉及“融資租賃”的判決書有625例，判決刑罰包含有期徒刑的有480例；涉及“P2P”的判決書有1874例，判決刑罰包含有期徒刑的有1480例；涉及“養老投資”的判決書有1779例，判決刑罰包含有期徒刑的有1257例。這些案件絕大部分都是涉嫌非法吸收公共存款罪。
現有規定非法吸收公共存款罪的具體應用問題主要依托《最高人民法院關于修改<最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的決定》（（法釋〔2010〕18號，以下簡稱“原《解釋》”）通過“北大法寶”對2011年1月4日（原《解釋》施行之日）至2022年2月28日期間審結的案例進行檢索顯示：案由為非法吸收公眾存款罪的刑事案件共計63250例，案件數量可謂觸目驚心。原《解釋》自2011年1月4日開始施行以來已有十多年時間，受歷史的局限性，其對新興投資領域犯罪的規定存在不足，且在犯罪數額和犯罪主體的認定上也存在不足。
為回應司法實踐和刑事風險防范的需要，2022年3月1日施行的《最高人民法院關于修改<最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的決定》（法釋〔2022〕5號，以下簡稱“《解釋》”）應運而生?！督忉尅窞橐幏斗ㄔ涸谛屡d投資領域準確適用非法吸收公共存款罪指明了方向，也為新興投資領域機構防范刑事風險提供了準繩。準確把握《解釋》相關規定，就成為了新興投資領域機構的“必修課”。本文擬結合實際案例對《解釋》進行解讀，以期能對新興投資領域的機構有所幫助。
02
《解釋》明確了非法吸收公眾存款罪在多項新興投資業務的適用情形
《解釋》對“向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”四個構成要件的相關表述作了適當修改。其中，“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”中的“依法批準”修改為“依法許可”，應當是與行政許可法的措辭相匹配，即需要獲得有監管職權的機關許可；“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”這一“公開性”要件當中的“手機短信”修改為“手機信息”，并增加通過“網絡”進行宣傳的方式，進一步完善向社會公開宣傳的方式和途徑。在此基礎上，《解釋》的本次修改明確補充了多項新興投資業務的適用情形。
（一）第二條第（九）項：“以委托理財、融資租賃等方式非法吸收資金的；”
目前融資租賃涉及的非法集資風險主要集中在：1、委托租賃，即融資租賃公司開辦“資金委托融資租賃”業務。資金委托人通過融資租賃公司做通道業務，將資金直接轉到承租人身上，既有“非法集資”又有“變相貸款”嫌疑；2、杠桿租賃，用投資的方式投資特殊目的機構（SPV）公司，其購買租賃物件后委托主承租方融資租賃公司將物件出租給承租人。前述行為涉及非法集資。
案例：鄭孝芳等非法吸收公眾存款案
【案情摘要】2015年5月以來，長沙鈺誠融泰商務咨詢公司在沒有取得金融業務許可的情況下，采用發放傳單、電話、微信、業務員直接推薦并結合安徽鈺誠集團在新聞媒體廣告的方式，以高額預期年化收益率9%-14.6%為誘餌，向社會公眾推廣銷售安徽鈺誠集團開發運營的“e租寶”系列投資理財產品，吸收公眾投資。具體操作方式為：以安徽鈺誠融資租賃有限公司為轉讓方與投資人為受讓方簽訂《融資租賃債權轉讓合同》或者《債權轉讓咨詢服務協議》，投資人再通過在長沙鈺誠融泰商務咨詢公司的POS機刷卡、銀行轉賬的方式將投資款支付到鈺誠融泰安徽商務咨詢有限公司或上海鈺申金融信息服務有限公司的銀行賬戶上，后被安徽鈺誠集團調配使用。
【法院意見】經查，長沙鈺誠融泰商務咨詢公司作為“非金融機構”，不具備吸收公眾存款的資格，鄭孝芳系長沙鈺誠融泰商務咨詢公司的其他直接責任人員，負責團隊管理以及吸收客戶投資并從中獲得相應提成，對其應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
（二）第二條第（八）項：“以網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的；”
P2P平臺主要通過三種方式來進行非法集資：1、網絡借貸平臺發布虛假的高利借款標的，甚至發假標自融，并采用借新貸還舊債的模式，短期內募集大量資金；2、網絡借貸平臺通過先歸集資金、再尋找借款對象的方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，并由平臺實際控制和支配；3、黑客入侵P2P平臺，利用網站漏洞詐騙斂財。其中第一種方式最為常見。
案例：楊衛國等人非法吸收公眾存款案
【案情摘要】楊衛國利用其實際控制的公司又先后成立望洲財富、望洲普惠，通過線下和線上兩個渠道開展非法吸收公眾存款活動。其中，望洲普惠主要負責發展信貸客戶（借款人），望洲財富負責發展不特定社會公眾成為理財客戶（出借人），根據理財產品的不同期限約定7%－15%不等的年化利率募集資金。在線下渠道，望洲集團在全國多個省、市開設門店，采用發放宣傳單、舉辦年會、發布廣告等方式進行宣傳，理財客戶或者通過與楊衛國簽訂債權轉讓協議，或者通過匹配望洲集團虛構的信貸客戶借款需求進行投資，將投資款轉賬至楊衛國個人名下42個銀行賬戶，被望洲集團用于還本付息、生產經營等活動。在線上渠道，望洲集團及其關聯公司以網絡借貸信息中介活動的名義進行宣傳，理財客戶根據望洲集團的要求在第三方支付平臺上開設虛擬賬戶并綁定銀行賬戶。理財客戶選定投資項目后將投資款從銀行賬戶轉入第三方支付平臺的虛擬賬戶進行投資活動，望洲集團、楊衛國及望洲集團實際控制的擔保公司為理財客戶的債權提供擔保。望洲集團對理財客戶虛擬賬戶內的資金進行調配，劃撥出借資金和還本付息資金到相應理財客戶和信貸客戶賬戶，并將剩余資金直接轉至楊衛國在第三方支付平臺上開設的托管賬戶，再轉賬至楊衛國開設的個人銀行賬戶，與線下資金混同，由望洲集團支配使用。
【法院意見】望洲集團以提供網絡借貸信息中介服務為名，實際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融行為，本質是吸收公眾存款。向不特定社會公眾吸收存款是商業銀行專屬金融業務，任何單位和個人未經批準不得實施。根據《中華人民共和國商業銀行法》第十一條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，這是判斷吸收公眾存款行為合法與非法的基本法律依據。
（三）第二條第（十）項：以提供“養老服務”、投資“養老項目”、銷售“老年產品”等方式非法吸收資金的；
養老服務領域非法集資主要有以下形式及特點：1、以提供“養老服務”名義吸收資金。個別養老服務企業沒有養老基地或實體，以提供床位使用權、優先居住權、住宿餐飲、醫療保健、照顧陪護等服務為誘餌，引誘老年人辦理預付卡，高額收取會員費、保證金。2、以投資“養老項目”名義吸收資金。虛構投資、加盟、入股養生養老基地、老年公寓等項目名義，以返本銷售、售后返租、約定回購、承諾高額回報、有限合伙、私募基金等形式，非法吸收老年人資金。3、以“以房養老”為名，通過為投資人包辦房產抵押借款等形式吸儲。以可實現“以房養老”、每月坐享高息收益等名義進行虛假宣傳，誘騙老年人通過房產抵押借款理財，非法吸收老年人資金。
案例：四川萬鴻農業開發有限公司非法吸收公眾存款案
【案情摘要】2014年初，四川萬鴻農業開發有限公司向主管部門提出申請，在綿陽市游仙區川萬鴻頤養院的養老機構，開展老年人托管、娛樂、日間照料等服務?！才攀袌霾抗ぷ魅藛T在綿陽市城區車站等人員密集的地方向不特定的中老年人發放萬鴻頤養院養老業務宣傳單，組織中老年人到萬鴻頤養院實地參觀，開展講座。通過宣傳定期向客戶返回高于同期銀行利率的可兌換現金的房間補貼消費券和辦理入住床位打折優惠等吸引中老年客戶，促使有養老或有投資意向的中老年人與萬鴻頤養院簽訂《養老服務合同書》，按照2萬元、3萬元、5萬元、10萬元等不同檔次提前繳納養老預定金，由萬鴻頤養院安排的財務人員收取，繳納的養老預定金最終納入四川萬鴻養老服務集團有限公司（以下簡稱萬鴻集團）賬戶中進行管理……后因集團經營不善，出現資金短缺，自2018年7月起，無法繼續兌現《養老服務合同書》所承諾的返還本金及福利補貼，2019年初，部分合同當事人將萬鴻頤養院舉報。
【法院意見】被集資人員中大部人屬于老年群眾，所集資金大部分為老年群眾的養老金，后果嚴重，社會反映強烈；其吸收公眾存款數額達1528萬元，僅退贓110萬元，絕大部分贓款未能追回，給集資群眾造成的損失巨大。綜上，某某程的犯罪事實、情節不符合刑法關于緩刑適用的規定?？乖V機關關于不應對其適用緩刑的抗訴意見依法成立，本院予以支持。
03
《解釋》提高了非法吸收公眾存款罪的定罪門檻，明確了罰金標準
（一）刪去單位和自然人的定罪區別，提高了入罪門檻
在原《解釋》所確定的數額標準下，隨著社會經濟的發展，越來越多的案件所涉金額被納入“數額特別巨大”一檔?！督忉尅吠ㄟ^刪去單位和自然人的定罪區別，使得個人構成非法吸收公眾存款的標準提高為吸收存款100萬以上、存款對象150人以上或造成損失50萬以上，提高了個人非法吸收公眾存款罪提高了定罪門檻?！督忉尅吩谔岣叨ㄗ镩T檻的基礎上，《解釋》按照入罪標準（100萬元）的五倍確定“數額巨大或者有其他嚴重情節”標準；按照數額巨大標準的十倍確定“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”標準。此外，在適當提高入罪標準的同時，《解釋》還明確了三種數額未達到法定門檻時的補充認定入罪情形：“非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在50萬元以上或者給存款人造成直接經濟損失數額在25萬元以上，同時具有下列情節之一的，應當依法追究刑事責任：（一）曾因非法集資受過刑事追究的；（二）二年內曾因非法集資受過行政處罰的；（三）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的?！弊罡呷嗣穹ㄔ盒倘ヘ撠熑朔Q，此舉是為有效懲處犯罪，與原入罪標準有機銜接。
通過“北大法寶”查詢可以發現：案由為非法吸收公眾存款罪的刑事案件共63250例，其中當事人吸收存款“數額巨大”的案件有43572例，“數額特別巨大”的案件有4320例。
由此可以看出，對于非法吸收公眾存款罪，處于“數額巨大”幅度的案件占據主流，也就意味著大多數案件被告位于法定刑第二檔?！皵殿~特別巨大”的案件只有前者數量約十分之一，因此從長期的司法實踐來看，只有極少數非法吸收公眾存款案件的被告被課以最高一檔的法定刑。本次對《解釋》的修改順應了司法實踐的大致規律和懲罰力度，將第二檔和第三檔入刑門檻拉開距離，避免案件過多集中在第三檔，有利于案件平衡處理。
在最高人民法院刑三庭負責人就非法集資刑事司法解釋答記者問時表示：“結合經濟社會發展狀況和司法實踐，適當提高非法吸收公眾存款數額、非法吸收公眾存款對象人數、造成直接經濟損失數額，給行政處罰留出一定空間?！标P于提高非吸入罪門檻的原因，總體來說，在我國金融制度長期以來無法為資金融通提供順暢管道的市場經濟條件下，民營經濟活動客觀上為小微企業提供了暢通的融資渠道，行為人在市場經濟條件下實施的非法吸收公眾存款行為大多是為了解決融資難的問題。同時，單純的非法吸收公眾存款行為所造成的社會危險性其實十分有限。實踐中此類案件往往是多種犯罪的復合，最為典型的就是集資詐騙罪、職務侵占罪與非法吸收公眾存款罪的復合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務侵占行為。（注釋：[1] 劉憲權.《刑法修正案（十一）》中法定刑的調整與適用[J].比較法研究,2021(02):122-134.）
（二）匹配《刑法修正案》明確了非法吸收公眾存款罪的罰金標準
在非法吸收公眾存款罪的定罪量刑上，《刑法修正案（十一）》增加了其法定最高刑，在原有的“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”“數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”之外，增加了第三檔刑罰，即：數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。此外，還增加“退贓退賠，減少損害結果發生的”等從輕、減輕處罰的量刑情節。
對應上述修改，《解釋》對非法吸收公眾存款罪中的罰金予以明確：犯非法吸收公眾存款罪，判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金的，處五萬元以上一百萬元以下罰金；判處三年以上十年以下有期徒刑的，并處十萬元以上五百萬元以下罰金；判處十年以上有期徒刑的，并處五十萬元以上罰金。
最高人民法院刑三庭負責人表示，“在提高罰金數額的同時，不限定非法吸收公眾存款罪第三檔的上限罰金數額，以滿足司法實踐的需要?！?/p>
04
《解釋》明確了退賠情節在定罪量刑方面的考量
《解釋》第六條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節酌情考慮。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理?！?/p>
由于非法吸收公眾存款罪是非暴力性的金融犯罪，被害人（或集資參與人、投資者）關心的是自己被騙的資金是否能夠被追回以及何時能夠被追回，其訴求主要在于經濟賠償。因此在實現資金退回、損失彌補的效果的情況下，立法的修改對行為人采取了較為寬松的態度。最高人民檢察院在2018年發布的《11項關于保護民營企業發展的執法司法標準》在第1項規定：“對于民營企業非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理?！眱蓚€司法解釋一脈相承地考慮到所處金融行業需求的發展變化，為防止將那些在形式標準上已構成非法吸收公眾存款罪的行為均入罪打擊，故從刑事政策的角度，將“集資是否用于正常經營活動”和“能否及時清退”同時列為追究刑事責任的前提條件。
附：《解釋》關于非法吸收公眾存款的規定變化
非法吸收公眾存款
行為
方式
·“批準”改為“許可”；
·增加“網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易、委托理財、融資租賃、養老服務”。
主體
·取消自然人犯罪和單位犯罪數額標準的區分。
定罪量
刑標準
·沿用單位犯罪的定罪數額作為入罪標準；
·沿用原單位犯罪的數額作為“數額巨大”標準。
嚴重情
節認定
·數額未達到“數額巨大”標準時，增加“造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的”的補充認定。
減輕
情節
·提起公訴前積極退贓退賠，可以從輕或減輕處罰；
·提起公訴后退贓退賠，可以作為量刑情節酌情考慮。
想象
競合
·與組織、領導傳銷活動罪競合時，依照處罰較重的規定定罪處罰。
處罰
對象
·單位作為犯罪主體時，對單位處罰金，對主管人員和直接責任人員定罪處罰；
·明確罰金額。
-END-
以上就是關于運用財務pos機防范財務風險, 新興投資領域的刑事風險的知識，后面我們會繼續為大家整理關于運用財務pos機防范財務風險的知識，希望能夠幫助到大家！
